3.4 Departementets vurdering
Kravene i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen spiller en sentral rolle i begrunnelsen for Offerutvalgets forslag om forsvarers rett til å være til stede under dommeravhør av barn i sedelighetssaker. Den aktuelle konvensjonsbestemmelsen i denne sammenhengen er artikkel 6. De relevante delene av bestemmelsen, i norsk oversettelse, lyder:
« (1) For å få avgjort … en straffesiktelse mot seg, har enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang…
(3) Enhver som blir siktet for en straffbar handling, skal ha følgende minsterettigheter:
…
(d) å avhøre eller la avhøre vitner som blir ført mot ham,… »
Den europeiske menneskerettighetskonvensjon håndheves internasjonalt av Den europeiske menneskerettighetskommisjon og -domstol. Ingen av disse organene har behandlet spørsmålet om det er i strid med konvensjonen å bruke et dommeravhør av barn i sedelighetssak som bevis uten at forsvarer har hatt anledning til å stille, eller la stille, spørsmål til barnet. Den europeiske menneskerettighetsdomstolen har, i saker hvor det har vært reist spørsmål om opplesning av vitneforklaring i retten lar seg forene med konvensjonens krav, pekt på at det å bruke som bevis forklaringer som er gitt før hovedforhandlingen, ikke i seg selv er uforenlig med kravet i artikkel 6 nr 3 d og 1, såfremt forsvarets rettigheter er blitt respektert. Som regel (« as a rule ») krever disse rettighetene at forsvaret skal gis en mulighet (« adequate and proper opportunity ») til å stille spørsmål til vitnet, enten når forklaringen blir gitt eller på et senere stadium (se f.eks Kostovski-saken, serie A nr 166 § 41). Høyesterett peker i kjennelsen som er inntatt i Rt-1990-319 flg, på at i reservasjonen – « as a rule » – synes å ligge at det må foretas en helhetsvurdering med utgangspunkt i det grunnleggende kravet om at rettergangen skal være rettferdig (« fair trial »).
Lagdommer Sverre Erik Jebens uttrykker i Lov og Rett nr 2 1993 side 102:
« Kravet om « fair trial » er et overordnet prinsipp, som har betydning for tolkningen av de spesifikke rettighetsbestemmelser i art. 6 nr. 3 d, og har derfor, paradoksalt nok, medført en viss begrensning i siktedes rettigheter. Saksbehandlingen er derfor ikke i strid med EMK dersom den, til tross for visse formelle mangler, likevel oppfyller kravet til « fair trial ». »
Spørsmålet om Den europeiske menneskerettighetskonvensjonens krav i forbindelse med dommeravhør ble behandlet av Høyesterett i saken som er inntatt i Rt-1990-319. Høyesterett kom til at det ikke var i strid med konvensjonen at forsvarer ikke hadde hatt anledning til å stille barnet spørsmål i den aktuelle saken. I en annen sak hvor spørsmålet ble reist, inntatt i Rt-1991-421, fulgte det av en totalvurdering, hvor det særlig ble lagt vekt på andre forhold (sen forsvareroppnevnelse og sen oversendelse av saksdokumenter, sammenholdt med en mangelfull belysning av en vesentlig side av saksforholdet), at dommen ble opphevet. Førstvoterende lot « det stå hen om det burde ha vært oppnevnt en forsvarer til å følge barneavhøret på vegne av de to siktede ». Han bemerket imidlertid « at det kan være grunn til nærmere å overveie om forsvarer bør trekkes inn ved utenrettslige avhør når det allerede foreligger siktelse ».
Fra den juridiske teori kan det pekes på at Johs. Andenæs i en artikkel i Lov og Rett 1992 på side 386 blant annet har uttrykt at »… [i] betraktning av de særlige hensyn som gjør seg gjeldende ved avhør av barn i slike saker, må det rimeligvis være nok at forsvareren kan be om et tilleggsavhør, hvor nærmere påpekte spørsmål blir stilt av dommeren.» I saken i Rt-1990-319 var begjæring om slikt tilleggsavhør avslått. Andenæs viser til, men kommenterer ikke nærmere, denne saken. Han avslutter drøftelsen med å peke på at han ikke ser noen innvending mot at forsvareren får anledning til å følge avhøret hvis det kan skje sammen med dommeren bak et enveisspeil.
Den danske kriminaldommer Peter Garde har i en artikkel i Juristen 1992 side 341 flg uttrykt at « … medens jeg … ikke har betenkelighed ved en eventuel klage til Kommisjonen og Domstolen over en dansk videoafhøring, ville jeg være marginalt mere betænkelig ved en hypotetisk norsk sag, f.eks hvis barnet nærmer sig 14-årsalderen og forsvarer ikke var beskikket ved dommerafhøringen og dokumentasjon af den første forklaring træder i stedet for direkte vidneførsel. En sådan kombination er i hvert fall teoretisk mulig, om en jeg ved for lidt om norsk praksis til at kunne sige, hvor stor den reelle risiko er herfor. »
Lagdommer Sverre Erik Jebens uttaler i Lov og Rett 1993 på side 104 at
« … [s]pørsmålet om ordningen er forenlig med EMK er etter mitt skjønn tvilsomt, men har hittil ikke vært forelagt Menneskerettighetsdomstolen. Høyesterett har for sin del lagt vekt på om barneavhøret er betryggende utført og om det foreligger muligheter for annen bevisføring.
Ordningen med barneavhør er ment å skulle ivareta hensynet til barnet og sikre en mest mulig riktig forklaring. Hensynet til mistenkte forutsettes ivaretatt av dommeren. Etter mitt skjønn er det imidlertid urealistisk å forvente at dommeren, som er uten kjennskap til saken, og som skal lede et avhør hvor hensynet til barnet står i fokus, også skal være den rette til å ivareta mistenktes interesser. Hensynet til siktede tilsier derfor at forsvareren bør få overvære barneavhøret… »
Som det fremgår, er det verken i norsk rettspraksis eller i konvensjonsorganenes praksis slått fast at den norske ordning med dommeravhør av barn er i strid med konvensjonen. I den juridiske litteraturen antas det av flere at en domfellelse på grunnlag av dommeravhør vil kunne finnes å være konvensjonsstridig der forsvareren ikke er gitt anledning til å stille eller la stille spørsmål til barnet. Etter departementets syn kan man imidlertid ikke på grunnlag av dette slutte at konvensjonen krever en ubetinget rett for forsvareren til å overvære dommeravhør av barn i sedelighetssaker. Det vil avhenge av en totalvurdering om konvensjonens krav er oppfylt.
Offerutvalgets forslag faller som nevnt i to deler. For det første foreslås det at forsvareren skal gis anledning til å være til stede under avhøret. For at dette også skal være mulig der ingen er siktet, foreslås det for det andre at det i slike tilfeller skal oppnevnes forsvarer.
Mot den andre delen av forslaget, forslaget om at det skal oppnevnes forsvarer som kan overvære avhøret der ingen er siktet, er det av flere høringsinstanser blitt innvendt at etterforskningen vil kunne bli skadelidende ved en slik ordning. Det er også påpekt at tilstedeværelsen av en forsvarer som ikke har hatt anledning til å konferere med den mistenkte, neppe vil være noen rettssikkerhetsgaranti. Det er videre påpekt, også av utvalget selv, at de ulike konsekvensene av forslaget eventuelt krever nærmere utredning. Departementet er enig i disse innvendingene, og vil ikke følge opp denne delen av forslaget.
Når det gjelder den første delen av forslaget, forutsetter både utvalget og så å si samtlige høringsinstanser at forsvareren bare skal kunne overvære avhøret fra et siderom, og ikke skal kunne stille spørsmål direkte til fornærmede. Dette kan skje ved at forsvareren følger avhøret fra et siderom gjennom enveisspeil, eller følger videoopptak av avhøret. Forsvareren kan i så fall, etter at avhøret forøvrig er avsluttet, be dommeren eller en annen avhørsperson stille nærmere angitte spørsmål.
Departementet er enig i at det både ut fra hensynet til barnet og etterforskningens øyemed må være en forutsetning for forsvarerens tilstedeværelse at forsvareren ikke oppholder seg i samme rom som barnet, og at spørsmål forsvareren ønsker stilt, blir stilt av avhørspersonen etter at avhøret forøvrig er avsluttet.
I praksis vil en slik ordning trolig kunne la seg gjennomføre ved svært mange avhør. De fleste domstoler har i dag tilgang på det nødvendige tekniske utstyr og avhørsrom som er egnet for en slik gjennomføringsmåte i rimelig nærhet. Departementet satser på utbygging av flere avhørsrom, slik at situasjonen blir tilfredsstillende ved samtlige domstoler. Det kan likevel ikke utelukkes at det, av ulike grunner, også i fremtiden vil være nødvendig å foreta enkelte avhør i lokaler hvor det er vanskelig å unngå at forsvareren kommer i kontakt med barnet, f.eks dersom man finner det nødvendig å foreta avhøret i barnets hjem eller på sykehus der barnet oppholder seg.
Også et annet forhold kan tilsi en viss varsomhet med å gi forsvareren en absolutt rett til å overvære avhøret. Man kan ikke bort fra at hensynet til barnet eller til etterforskningens øyemed i enkelte tilfeller taler mot at forsvareren er til stede under avhøret, selv om forsvareren forutsettes å følge avhøret fra et siderom. Dette vil f.eks kunne være situasjonen der barnet får vite at siktedes representant skal være til stede, og av den grunn blir lammet av frykt og ute av stand til å svare på avhørspersonens spørsmål.
Disse forholdene gjør at departementet ikke vil foreslå en regel om at siktedes forsvarer alltid har rett til å overvære dommeravhøret. Derimot bør det klargjøres i loven at dommeren har anledning til å la forsvareren overvære avhøret når det er mulig og ikke hensynet til barnet eller formålet med forklaringen taler mot det.
Som nevnt i punkt 1 over skal forskriften 11 november 1985 om fremgangsmåten ved dommeravhør av barn utenfor rettsmøte gjennomgås med sikte på en omfattende revisjon. En rådgivningsgruppe bestående av personer med erfaring fra barneavhør skal bistå departementet ved forskriftsrevisjonen. Supplerende bestemmelser i forskriften om forsvarerens tilstedeværelse vil i denne forbindelse bli vurdert.
Ut fra dette vil man også i fremtiden få enkelte dommeravhør som er foretatt uten at forsvareren har vært til stede. Det vil blant annet gjelde der de fysiske forholdene ikke er slik tilrettelagt at det har vært mulig å gjennomføre avhøret med forsvarer til stede uten at forsvareren er i samme rom som barnet, i de tilfellene der avhøret er foretatt før noen er siktet i saken, og i de tilfellene der hensynet til etterforskningen eller barnet har tilsagt at avhøret burde foretas uten forsvarer til stede. I slike tilfeller vil forsvareren som nå ha adgang til å se videoopptak, evt høre lydopptak eller lese det protokollerte avhøret før hovedforhandlingen. Dersom forsvareren mener det er forhold som ikke er tilstrekkelig belyst, vil han kunne ta dette opp med dommeren slik at det eventuelt kan bli holdt et nytt avhør. Her må dommeren veie hensynet til at gjentatte avhør såvidt mulig skal unngås av hensyn til barnet (jf strpl § 234 annet ledd), mot hensynet til sakens opplysning og Menneskerettighetskonvensjonenes krav til en rettferdig rettergang. Det bør legges vekt på om det i den konkrete saken må antas å være en belastning for barnet å gjennomgå et nytt avhør. Det vil ofte, men ikke alltid være tilfellet 1 . Det bør også legges vekt på om det finnes annet vesentlig bevismateriale i saken, noe som vil redusere behovet for et nytt avhør, jf Rt-1990-319.